Les caractéristiques spéciales du droit international humanitaire en matière de sources

Book excerpt: Cette thèse de doctorat a pour but de communiquer les résultats des recherches juridiques menées sur les caractéristiques spéciales du droit international humanitaire (DIH) en matière de sources. Les caractéristiques spéciales affectant la détermination et le développement des règles de DIH sont principalement dues à la spécialisation fonctionnelle de cette branche du droit international public (DIP). Cette spécialisation prend la forme d'un binôme dynamique : il y a, d'une part, la fonction du DIH visant la protection de la vie humaine dans les conflits armés à travers la minimisation des dommages aux populations civiles et aux personnes hors combat ; cette fonction est partagée avec d'autres branches du droit international qui touchent aux droits de la personne, le dénominateur commun étant la protection de la personne humaine. D'autre part, on retrouve la fonction, tout aussi primordiale, de la régulation des conflits armés. C'est cette fonction qui pose les exigences militaires au cœur du DIH. Ensemble, ces deux fonctions assoient le précepte que le DIH n'est pas qu'humanitaire, consacrant ainsi la spécialisation fonctionnelle du DIH qu'est la recherche constante de l'équilibre in concreto entre les considérations humanitaires et la nécessité militaire. Or, si cette spécialisation affecte la détermination et le développement des règles de DIH ainsi que la façon dont est appliquée la théorie générale des sources, elle ne permet pas d'affirmer que cette branche du DIP s'érige en système ou en un régime complètement affranchi de l'approche traditionnelle des sources telle que consignée dans l'article 38 du Statut de la Cour internationale de justice. Même considérant les aménagements importants qui peuvent être apportés, les sources primaires du DIH restent le droit conventionnel, le droit coutumier ainsi que les principes généraux du droit reconnus par les États. Corollairement, les développements du DIH dans le sens d'un accroissement de la protection de la personne humaine ont pour effet de modifier, sans nécessairement affaiblir, l'application générale de la théorie des sources. Ces développements se manifestent dans les sources non écrites que sont le droit international coutumier et les principes généraux de droit reconnus ; ils sont aussi nourris par des sources subsidiaires persuasives assimilables à des « moyens auxiliaires de détermination du droit ». En effet, les décisions judiciaires d'instances internationales telles que mentionnées à l'article 38 ainsi que certains documents juridiques non contraignants produits entre autres par le Comité international de la Croix-Rouge (CICR) ont une valeur persuasive en DIH, de façon telle qu'ils apportent des ajustements nécessaires à l'approche traditionnelle des sources du droit international appliquée au DIH.